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Inadempimento, mediazione e COVID: come ridurre i contenziosi, agevolare gli accordi ed evitare la beffa oltre al danno

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Quando parliamo di controversie, il pensiero corre subito a un’aula di Tribunale, ad anni di attesa, a costi tutt’altro che indifferenti, all’incertezza circa l’esito del processo.

Quando alla fine giunge la sentenza, il rischio è che non sia più di alcuna utilità: la controparte magari è fallita o si è spogliata dei suoi beni oppure è scomparsa. O ancora accade che la stessa parte vittoriosa abbia perso l’interesse verso quella vertenza o non se la senta di sostenere ulteriori esborsi per dare esecuzione alla sentenza.

Non di rado capita poi che i litiganti, a metà o anche verso la fine del processo, trovino un accordo e la causa venga abbandonata: il giudizio non è stato inutile, perché probabilmente ha fatto emergere delle criticità che hanno convinto le parti a raggiungere un’intesa, però l’accordo risentirà del peso delle spese legali maturate nel corso del processo.

Non sarebbe dunque più vantaggioso lavorare al raggiungimento di un’intesa prima di avviare un processo?

Così la pensa anche il legislatore, che da una decina di anni a questa parte ha iniziato non solo a promuovere ma addirittura imporre, in talune materie, metodi alternativi alla risoluzione delle controversie rispetto al processo.

Uno di questi metodi è la mediazione introdotta con il D. Lgs. 04/03/2010, n. 28.

La mediazione è un procedimento che si svolge davanti ad un soggetto terzo abilitato, il mediatore, imparziale rispetto alle parti e che assiste queste nella ricerca di un accordo per comporre la controversia.

Il mediatore non è un giudice: non decide chi ha ragione e chi torto.

Il suo compito è quello di aiutare le parti ad elaborare un accordo che possa evitare di portare la lite in Tribunale.

L’imparzialità del mediatore garantisce la bontà e la convenienza dell’accordo per entrambe le parti.

In ogni caso le parti continuano ad essere assistite dai rispettivi legali di fiducia con cui potranno confrontarsi per meglio comprendere vantaggi e svantaggi delle proposte che emergessero.

L’accordo che si raggiunge in mediazione è a tutti gli effetti un titolo esecutivo: non è quindi una mera scrittura privata. Se una parte fosse inadempiente, l’altra potrebbe immediatamente agire in via esecutiva senza avere necessità di passare da un Tribunale.

La mediazione ha un costo. Ma questo non deve essere visto come un limite. Anzi, ragione di più per farne buon uso e portare a casa un risultato concreto e definitivo.

Per legge, vi sono alcune materie in cui è obbligatoria la mediazione prima di promuovere il giudizio in Tribunale. Senza questo passaggio il processo sarebbe improcedibile.

La mediazione è obbligatoria in materia di:

  • condominio;
  • diritti reali;
  • divisione;
  • successioni ereditarie e patti di famiglia;
  • locazione, comodato e affitto di aziende;
  • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria;
  • risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
  • contratti assicurativi, bancari e finanziari.

A questo elenco, sono state recentemente aggiunte le controversie originate da inadempimento imputabile al rispetto delle misure di contrasto al Coronavirus.

L’art. 3 comma 6-ter del d.l. n. 6/2020 prevede che la proposizione di un’azione giudiziale concernente un inadempimento contrattuale imputabile all’emergenza sanitaria da Coronavirus debba essere preceduta, a pena di improcedibilità, da un tentativo di mediazione.

Le parti, quindi, devono cercare di conciliare la lite prima di potersi presentare davanti ad un Giudice.

La pandemia ha provocato e provoca tuttora tali e tante difficoltà da rendere assai difficoltoso e talora addirittura impossibile adempiere puntualmente alle obbligazioni assunte.

Le sospensioni di varie attività provocano la perdita di introiti.

Ma anche il fatturato di molte tra le attività rimaste operative risente delle misure restrittive imposte.

Per tanti, quindi, le misure di contrasto al COVID significano meno lavoro e meno guadagni.

Certo, è sempre dietro l’angolo il verificarsi di un evento che possa incidere sulla capacità di adempiere regolarmente ad un contratto.

Ma si tratta di rischi noti e, in quanto tali, prevedibili. Insomma, da mettere in conto.

La perdita del più importante cliente per un’azienda, ad esempio, o la perdita del posto di lavoro per un privato cittadino, sono circostanze prevedibili.

Non così per la pandemia di COVID: evento tutt’altro che scontato per diffusione, gravità delle sue conseguenze a livello sanitario e per l’impatto economico delle misure volte a contenere il virus.

L’imprenditore che ha dovuto sospendere l’esercizio della sua attività per rispettare una norma di contrasto al COVID rischia di trovarsi in difficoltà con i pagamenti, ma rischia anche di essere in ritardo con la produzione e quindi la consegna dei beni ai clienti.

L’imprenditore che non esegue le prestazioni che avrebbe dovuto rendere (es. pagamento dei fornitori, del canone, consegne) nei termini convenuti è inadempiente.

Chi subisce l’inadempimento (es. il proprietario dell’immobile, il fornitore, l’acquirente del bene) non sarà certo disposto a rinunciare al proprio credito o al ristoro del danno. Al creditore probabilmente quei soldi occorrono per evitare di diventare a sua volta inadempiente verso altri soggetti.

Una causa, abbiamo visto sopra, presenta sempre tutta una serie di criticità, che l’attuale situazione economica e sanitaria può solo accentuare.

Peraltro diversi processi originati da inadempimenti provocati dal COVID si sono conclusi riconoscendo una riduzione del debito dell’imprenditore inadempiente o ancora escludendo una responsabilità per i danni (responsabilità peraltro mitigata della stessa decretazione d’urgenza).

Ha quindi senso portare questi contenziosi in Tribunale?

Che vantaggio può derivare da un processo?

Probabilmente nessuno.

La scelta del legislatore emergenziale di imporre la mediazione per definire questi conflitti va quindi apprezzata e sfruttata nell’interesse di entrambe le parti.

Questa norma non va quindi vista come una costrizione, bensì come un’opportunità.

Ecco in concreto qualche utilità:

  • la parte debole non sarà costretta ad accettare inique condizioni pur di evitare la causa e la parte forte sarà dissuasa dal tenere comportamenti rigidi ed irremovibili, di cui potrebbe poi pagare le conseguenze in corso di causa;
  • se infatti il giudice dovesse riconoscere al creditore un credito ridotto e pari o addirittura inferiore rispetto a quanto offerto stragiudizialmente dal debitore, il creditore rischierebbe non solo di non vedersi riconosciute le spese di lite, ma addirittura di essere lui a doverle rifondere al debitore;
  • l’accordo potrebbe preservare il contratto. Se tra le parti non vi sono mai state pregresse conflittualità né esse avevano in animo la risoluzione del contratto, il rapporto negoziale che le lega potrebbe tranquillamente mantenersi in vita. La prosecuzione del contratto sarebbe invece difficilmente compatibile con l’insorgere di una lite giudiziaria;
  • l’accordo consentirebbe non solo di gestire l’inadempimento, ma anche di apportare al contratto tutte le necessarie modifiche per adeguarlo al nuovo stato di fatto. La rinuncia del creditore, in ipotesi, ad una parte del credito, potrebbe essere ricompensata dal rilascio di garanzie a tutela dei futuri pagamenti;
  • le tempistiche poi sono sicuramente più brevi: il procedimento di mediazione si esaurisce in qualche mese. Definire in tempi rapidi una controversia offre il vantaggio di poter voltare pagina e andare avanti. Gestire l’inadempimento e al contempo modificare il contratto oppure svincolarsi da esso permetterebbe alle parti di prendere decisioni con maggiore consapevolezza, senza l’incertezza di ciò che potrà essere disposto con la sentenza. 
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