Diciamolo subito: un (bel) processo o un bel contratto non sempre fanno – o rendono – un buon diritto, o forse sì?
Per Aristotele la forma è causa o ragione d’essere della cosa essendo in sé immanente ed essa stessa materia.
Nell’arte la forma si sublima o eleva e trova in sé stessa la sua massima espressione: forma è sostanza e quando vale diventa un’opera. Forma ed espressione artistica coincidono.
E nel diritto? Non voglio indagare sui rapporti tra arte e diritto (dubito ve ne siano), ma attualizzare l’eterno dibattito tra forma e sostanza, che sono le due espressioni del diritto: processo e merito.
Perché?
Seguitemi, lo scopriremo insieme.
Segnali di pace all’orizzonte
Nel diritto si parla di forma e sostanza, in un dualismo non sempre coeso, anzi spesso antitetico. Eppure quella e sta per conquistare l’accento per riportare il diritto a una sua unità di espressione. Almeno così appare interpretando i segni di una nuova era, (“nuova” – “era”: che simpatico accostamento schizofrenico).
Mi piacerebbe indugiare sulla po-etica del diritto, (forse oserò nel prossimo articolo), qui voglio piuttosto cogliere segnali di pace che arrivano da un futuro apparente all’esito del lockdown: la ricongiunzione ideale tra forma e sostanza, che nel diritto equivale al dualismo perfetto tra processo e merito.
Quando la forma (processo) ostacola la sostanza (merito)
Nel diritto il merito si esprime ed espone attraverso diverse forme: può essere un atto o un processo. Queste manifestazioni della stessa realtà si riempiono e sostengono a vicenda: un processo senza diritto, o un accordo senza un contratto, non esistono. Ma non sempre la forma è coesa al merito, spesso lo imbriglia o ne castra lo sviluppo. Quando la forma ci si mette di mezzo, la sostanza ne fa le spese e si rischia di rimanere imbrigliati in un percorso forzato, limitandone l’espressione (o l’espressività).
La forma dovrebbe contenere la sostanza, non sempre però ne rappresenta un involucro ininfluente: avendo una sua autonomia può prendere il sopravvento e da strumento diventa essa stessa il merito.
Abbiamo in tal caso processi fini a sé stessi, oppure virtuosismi inutili ma strategicamente adottati per annientare il diritto sostanziale stesso (a volte è il trionfo di una sottile strategia).
Sarà capitato di inciampare in un vizio di forma: una buona licenza edilizia, per esempio, con dentro un ottimo progetto architettonico, che non vede la luce per una marca da bollo sbagliata (iperbolico esempio da declinare secondo le varie sfighe che affollano la p.a).
E ancora: un credito ingiunto e legittimo, ma azionato in modo errato ed ecco che il creditore rimane tale.
Ma se la forma diventa la ragione d’essere ne deriva che ogni passaggio di sostanza è a sé asservito. Il che da strumento che veicola la sostanza o la contiene, diventa un parassita che si nutre del diritto per vivere di vita e luce propria (mia).
In questo caso il merito viene annientato ed il risultato sono processi o atti che vincono non sul contenuto ma sulla facciata, non sul merito, ma sulla forma: non per sostanza ma per regola.
Non me ne vogliano i fini processualisti se nell’eterna battaglia tra forma e sostanza mi batto in difesa di questa, potranno continuare coltivare i loro allori nelle aule meglio di me. Qui mi soffermo piuttosto, ad annotare a registrare (come direbbe un formalista) un cambiamento, e con ciò arrivo al dunque.
Il lockdown ha avviato un processo di guarigione
Il lockdown ha accelerato metamorfosi sociali – si dice – che altrimenti avrebbero richiesto anni di passione per maturare. Ne è testimone il lavoro agile. Meno evidente, ma forse più profondo, è il cambio di passo del contenzioso: i tribunali già ingolfati, lenti, lacerati, si sono fermati, e nel contempo si sono spalancate le porte verso aule più accessibili dove coltivare le procedure alternative: conciliazione e mediazione tra tutte.
La giustizia alternativa, rispetto al canonico processo, permette al diritto di riassumere il suo ruolo fondamentale di sostanza e riconciliarsi così con una forma a suo sostegno e non ad ingombro strumentale. Una forma più smart e anche molto working (in progress).
Nelle procedure di mediazione o conciliazione “la forma è meno formale” e la sostanza si può esprimere in tutti i suoi contenuti prendendosi il ruolo che merita (e anche di merito).
E gli atti formali? Non sono immuni o impermeabili a questo cambiamento i contratti in cui entrano a pieno diritto clausole innovative e molto più attinenti alla realtà che alla semplice regola.
La Comunicazione Legal assume una nuova forma (e più sostanza)
Ma vi è anche un altro ambito in cui forma e sostanza si stanno ricongiungendo in un nuovo equilibrio: è la comunicazione a conciliare forma e sostanza. Nella comunicazione legal (c’è un gran bel rumor sul punto, metti questo sito nei preferiti ), alcuni formalismi impettiti stanno lasciando il passo permettendo al merito di sgorgare fluido e comprensibile, verso un diritto più umanista. Si sta infatti delineando un nuovo umanesimo nel diritto, ove al centro è l’uomo e non la regola in sé calata dall’alto o staccata dal sistema.
Questo porta a essere più vicini al diritto da entrambi le parti: per noi operatori, che risultiamo più attuali e per il cliente, che viene messo al centro del proprio diritto.
Questo è il concetto che sta alla base di una nuova espressione del diritto che si vede sempre più spesso rappresentato nel Legal Design.
Ebbene, dunque, un nuovo diritto si sta affacciando, o meglio un nuovo modo di fare diritto, complice la necessità di essere anche qui sempre più agili e veloci e arrivare all’obiettivo. Ma certo è vero che se non si vogliono aspettare gli anni dei formalismi costosi, per offrire risposte certe, bisogna stare in forma.